Capítulo 03:
O ICMS incidente nas contas de energia elétrica

por João Santini*
Sendo fiel à programação sugerida aqui pela Coluna, hoje nosso bate-papo tributário recai sobre a possibilidade que o consumidor tem de reaver, judicialmente, os valores que indevidamente pagou a título de ICMS incidente nas suas contas de energia elétrica.
Entendo que o tema não é dos mais complexos e o racional é bem simples: se o ICMS incide apenas sobre a circulação de mercadorias (como a energia – AR 1607, STF) ou sobre os serviços não listados na Lei Complementar nº 116/03, então sua cobrança não poderia recair sobre qualquer outra grandeza. Esse é ponto.
Pois bem, o que ocorre aqui é que o ICMS cobrado nas contas de energia elétrica leva em consideração outras grandezas que não entram no conceito de “mercadoria” ou de “serviço”. Essas são a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e a tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST).
Sem entrar em detalhes mais técnicos, já que a proposta da Coluna, como sempre ressaltado, é estabelecer um diálogo direto e objetivo, sem a tecnicidade de uma peça jurídica, o que se quer ressaltar, é que o ICMS não pode ser calculado com base nos valores pagos a título de TUSD e TUST porquanto não há autorização da lei para tanto.
Arriscando-se em números, posso afirmar que, pela minha experiência profissional, essa discussão representa uma economia que varia de 10% a 15% para o consumidor. Se uma conta de um restaurante, por exemplo, fica em média R$ 5.000,00/mês, estamos diante de um crédito aproximado, e não atualizado, de R$ 30.000,00 (R$ 500,00 por mês multiplicado pelos últimos 60 meses, prazo máximo de recuperação do indevidamente pago).
O Superior Tribunal de Justiça já analisou seguidamente o tema e, no cenário atual, a tendência é que a decisão da 2ª Turma prevaleça no julgamento do Recurso Repetitivo que dará a palavra final sobre o assunto, a ser feito no REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e o no EREsp 1.163.020.
Até nosso próximo encontro!
*João Santini é Mestre pela Universidade Estadual de Londrina (UEL), professor de Direito Tributário do programa de pós graduação da FMU/SP e advogado tributarista associado ao FASV Advogados em São Paulo/SP.

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